警惕国企混改法律风险
发布时间：2018-05-31 作者： 来源：中国公司法务研究会 审核：混合所有制改革是国企改革的重要突破口，党的十九大报告指出，“深化国有企业改革，发展混合所有制经济，培育具有全球竞争力的世界一流企业”。发展混合所有制，有利于国有企业与非公企业实现资源优势互补，更好地发挥市场在资源配置的作用，提高国有资产的收益率，有利于国企进一步做大做强，扩大国有经济控制力和影响力，同时也有利于消除国有资本在资源和市场上的垄断，消除不合理的行业壁垒，使非公资本获取平等的发展机会，促进社会公平公正。
据统计，截至2017年，央企及下属企业混改的数量占到整个中央企业的68.9%，地方国有企业现在混改的企业数量也占到了47%，混合所有制改革的层级在不断地提升，领域在不断地拓宽。
混合所有制改革最大的风险可能是法律风险与政策风险，在混改的过程中，可能会存在法律适用、国有资产交易行为无效、国有资产流失以及职工持股权利得不到保障等方面的风险。为稳妥推进国有企业混合所有制改革，切实防范混改过程中可能出现的法律风险，有必要对国企混改的法律风险进行梳理识别，并提出风险防范的解决方案。
国企混合所有制改革的原则把控
首先是一企一策、因企制宜。混合所有制改革并不适合于所有的国有企业。2017年9月28日，国务院国资委副秘书长、新闻发言人彭华岗介绍十八大以来国有企业改革有关情况时指出，混改要根据企业的发展情况，根据各方面资本对企业参与改革的积极性来进行改革，宜混则混、宜独则独、宜控则控。
可见，国企发展混合所有制经济，股比占多少没有硬性制度规定，无论是国企参股非公企业，还是非公企业参股国企，或者是国企与非公企业合资成立新的企业等，都应分行业、分类别、分功能，坚持一企一策，因企制宜，有计划、有步骤地审慎推进，坚持不搞一刀切、不搞全覆盖、不设时间表、不搞拉郎配，成熟一个推进一个。
其次是合作共赢，效益优先。混合制改革，“混”较为容易，“合”则比较难，国企和民企在一起混合，“合”应该是有机地融合。混合不是国企拿出资产质量差、竞争能力弱、遗留问题多的来“混”，不是兼并非公资本、吞并非公资产、侵占非公利益，混合所有制改革绝不仅仅是为了使国企扭亏脱困，使国企去杠杆，混改一定要立足于共赢，是资本、投资等的混合，是资本派生出的企业经营、管理事项的融合。由于不同所有制在战略方向、集团管控、管理理念、企业文化上的差异，混而不合的情况时有发生。对股东负责，要尽到社会责任，同时要使企业的效益最大化，这才是混合所有制改革的目的。
最后是分类实施，稳妥推进。在强化环境、质量、安监的基础上，允许非国有资本公平参与，依法依规有序开发利用，比如资源及开发类的相关行业和领域，包括重要水资源、沿海滩涂、油气等矿产资源、国有农(林)场、国家公园、各类生态保护区、城市主要景观等资源和生态保护及利用的相关行业和领域，实行国有绝对控股;允许符合相关资质条件的非公企业通过特许经营、政府购买服务等方式参与建设和运营，比如重要基础设施类行业和领域，包括高速公路网、枢纽型交通基础设施、能源管网、重要水利设施、重要通信网络等基础设施以及粮食等重要物资储备等，实行国有控股;允许符合条件的非公企业通过特许经营、PPP等方式参与建设和运营，比如公益类行业和领域，包括城乡公共交通、污水处理、水气热供应、城市绿化、文化教育卫生等，对承担公益责任或涉及公众利益、公共安全的非国有资本控股混合所有制企业，国有股权可探索设置具有否决权的持股方式等;在公共服务、高新技术、生态环境保护和战略性新兴产业等重点领域，鼓励国有资本对发展潜力大、成长性强的非国有企业进行股权投资。
国企混合所有制改革的法律风险点
当前央企及各省市国企混改的路径也不尽相同，主要集中在企业层面的混合即并购重组、资本层面的混合即设立股权投资基金、固有资本投资项目层面的混合即PPP模式以及劳动用工等方面，无论什么路径，混改的法律风险大致集中在以下几方面。
法律适用的风险
涉及国企改制的法律法规种类较为繁多，层级也很多，目前没有专门的涉及国企改革改制的法律法规，相关法律规定条款也是散见于不同的法律法规和司法解释中，除要全盘考虑改制问题所涉及的全部法律法规，例如《合同法》《物权法》《公司法》《企业国有资产法》《企业破产法》《合伙企业法》《劳动法》《劳动合同法》等法律以及《关于审理与企业改制相关的民事纠纷若干问题的规定》等相关司法解释以外，还要符合各级国资委下发的国有企业改制程序或者改制政策，并且要兼顾出资人、债权人、企业和职工等多方面的利益，国企改制涉及人员众多、标的巨大、程序复杂、周期漫长，是一个庞大的、复杂的社会系统工程。
要针对不同行业、不同阶段、不同区域、不同领域，分析、确定国企改制所适用的法律、法规、政策等，避免因适用法律、法规、政策依据错误导致国企改制风险的产生。
并购重组的法律风险
公司并购可以分为股权并购和资产并购两种基本方式。
股权并购的内涵是股东对公司的权益，应当以股东拥有完整的权利为前提，股东权利瑕疵可能会导致股权转让协议被认定无效或者部分无效。实务中，股东的权利瑕疵往往成为混改过程中的推进障碍，主要表现在：(1)目标公司股东权利瑕疵，曾经改制过的国企因股份分配规则不统一、员工随意退股、转股手续不全等导致股份权利有争议;(2)国有企业的产权转让未经有权审批机构批准;(3)有限责任公司利润增资股权分配有瑕疵，目标公司股东之间有股权争议和矛盾;(4)混淆集资和募集股份，投资关系和借贷关系不明确，股东人数和持股份额难以确定;(5)股权的估值不准确，转让方和受让方债权债务信息不对称，债权债务转让程序违法。
资产并购的目的是取得目标公司的有效资产并运营。交易标的、交易主体以及交易程序都有别于股权并购，其风险也不一样：(1)国有资产未公开进场交易，资产交易信息未对外披露;(2)对并购后投资改造费用估计不足，并购成本超预期;(3)目标公司公用工程受制于他人，厂房、办公室房产等产权权属不清晰，未取得相关证照;(4)知识产权权属不确定或存在纠纷;(5)特种设备未履行检验手续或缺少使用许可证等。
股权投资基金的法律风险
国有企业作为混合所有制改革发起方时，要充分考虑法律法规的限制性规定，应当严格按照法律规定进行，要特别注意：(1)国企不能成为普通合伙人;`(2)投资于不规范私募基金可能涉及刑事犯罪。近年来，私募股权(PE)和风险投资(VC)越来越多，常以有限合伙企业的形式设立，一些国有企业也投资其中。《公司法》规定，除法律另有规定外，公司不得成为所投资企业的债务承担连带责任的出资人。同时，《合伙企业法》规定，除国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人外，公司可以向合伙企业转投资。故国有企业或国有独资公司只能成为有限合伙企业中的LP，否则将被认定无效。
PPP模式的法律风险
国有资本投资项目层面的混合是一种可以进行公共基础设施建设的融资方式。该项目的混合主要指的是公共私营合作制，也就是所谓的PPP模式。该模式是国家利用招标的方式，将各投资项目与非政府资本进行合作的方式。将各投资项目以BT、BOT、BTO等模式为主，与中标方开展合作。这种模式包含了诸如资金的分摊、股份的变更与收益分享等各个方面的内容，它是一种政府与非政府之间合作的方式，主要适用于储气装备、燃气管网、交通基础设施、电网等基础投资项目。PPP模式的风险大概集中在：政府方的信用风险、政策法律风险、融资风险(将商业项目和纯工程项目包装成PPP项目变相融资)、信息失衡风险、合同商务风险、政府隐性债务攀升风险、工程建设和勘察设计风险、项目运营及移交风险等。
劳动用工的法律风险
国企混改中最常见的劳动用工问题就是职工安置和职工持股问题，此类问题通常较为复杂，涉及国有企业职工的切身利益，若不注意预先判断处置，将成为极难处理的风险源，甚至会影响到社会稳定。
职工安置的法律风险表现在：职工安置方案未经审议，涉及职工安置事项的，应制定职工安置方案明确职工安置费用、劳动关系接转等内容并经职工代表大会或职工大会审议通过，避免出现职工的分流安置、劳动合同的变更、解除或重新签订、经济补偿金支付办法、职工社会保险关系、职工加班费和工资拖欠等问题。
职工持股的法律风险表现在：职工入股的资金来源不合法，实践中有一些改制的国企用企业自有资金为职工垫付股金或提供借款的违法现象;职工持股方式不足以保障职工利益，实践中员工持股会持股、工会持股、委托持股、信托等间接持股方式隐含着巨大的法律风险，有的因为无法定资格或违反法律禁止性规定而无效;隐名股东委托代持股份，委托持股是在众多持股职工中选择或推选若干人作为“股东代表”，委托人基本丧失处置权、表决权，权利不能有效行使，存在隐性法律风险。
各主体在混改过程中的风险防范
混改涉及面广，专业性强，国有资产流失风险大，各类主体如原出资人、企业经营管理者、国有企业职工、国有企业的原债权债务人、国有资产受让人等都面临着不同的法律风险，必须熟悉相关法律制度，正确适用现有法律法规和政策，制定防范预案，列出风险清单，做好尽职调查，弄清企业债权债务情况，从源头上防范和规避可能出现的风险。
首先是国有企业原出资人。国有企业的原出资人面临着企业资产转让后转让款不能收回或者国有资产流失的风险。要密切关注受让人资信状况，防止在交付转让款的首付后没有能力支付余款;要防范受让人恶意欺诈，受让人通过非正当途径，串通国有企业原出资人代表签订股权转让阴阳协议，转移国有资产;要防范故意将国有企业的商标、专利、工业产权等无形资产纳入评估之外，降低评估价值;要防范国有企业内部的相关利益关系人很可能向审计、评估人员施加压力，评低国有资产的实际价值，造成国有资产的流失;要防范经营者通过虚报企业职工人数或者对不应支付安置费用的职工支付安置费用等手段隐瞒或者私分国有资产，导致国有资产的流失;要注意及时登报公告资产或股权转让事宜，公告相关债权人及时行使权利并达成债权债务清偿协议，避免杜绝改制完成后，债权人将存续的国有企业等相关主体一并告上法庭，使企业的原出资人遭受诉累;及时办理工商、税务等过户手续，免除国有企业的原出资人及企业经营管理层承担有关的投资者义务及其相关法律责任。
其次是企业经营管理者。列出可能导致国有资产流失的清单，对照清单逐一销号，避免企业在改制过程中国有资产流失。董事、高管应尽勤勉义务，公司法解释三规定，增资过程中股东未尽出资义务的，违反勤勉义务的董事、高管人员应当承担相应的责任。
再次是国有企业职工。国有企业职工面临着被拖欠的工资、社会保险得不到解决、职工安置费用得不到支付以及失业下岗的风险。督促企业经营管理层的改制实施方案、职工安置方案必须经过职工(代表)大会的审议，防止职工的合法权益侵害。
再其次是国有企业的原债权债务人。原债权人密切关注国有企业改制要严格按照《公司法》等法律、法规的有关规定，关注改制过程中的信息披露，原债权人要及时申报债权，及时主张权利，避免原国有企业或者国有资产受让者逃废债务。
最后是国有资产受让人。国有资产受让人面临着购买资产不实、承担隐性债务或者隐瞒债务的法律风险。要防范企业原经营者资产评估不实或者国有资产评估虚高，甚至虚报资产或者隐瞒债务，或者存在担保抵押等隐性债务;关注是否存在应缴未缴的税费，防范增加额外的税费负担;关注不良资产的核销，防范资产受让人购买部分不良资产。另外，在受让协议中要列明出售方的保证清单，受让方通过保证清单确保自己获得预期的收购对象，确保所承担的责任等不利因素限于合同明确约定之部分，锁定风险。